未成年人刑事不起诉的法理应当是：正义前提下的未成年人最大利益原则。具体包含两个方面：一是合乎未成年人最大利益原则，不将未成年人作为社会防卫的目标；二是合乎受惠者的最大利益原则，注意受害人的利益保护。

　　一、未成年人最大利益原则

　　以年龄作为刑事责任承担与否的标准，是形式理性的便当性操作的结果。一般来说，未成年人是非理性的，或理性程度较低，所以未成年人在面对诱惑时，更容易被欲望、诱惑俘虏。他们在作出行为时，常常不会像成人那样深思熟虑，也不会如“经济人”那样计算行为的成本与收益，从而选择最佳的行为方案。未成年人的行为常常跟着感觉走，这是平日生活习惯的积累。所以，营造未成年人成长的家庭、学校、社会环境是最为重要的，法律倒是其次的力量。

　　由于未成年人的理性大大弱于成人，从而表现为未成年人行为不同于成人行为。如果说成人的犯罪是在有限理性的指导下进行的，那么未成年人犯罪的有限理性更低一些，甚至是非理性的行为更多。早期刑法在处理未成年人犯罪问题时比照成人从轻、减轻处罚，已经在一定程度上体现放弃形式正义而追求实质正义的倾向。

　　由于未成年人具有较多的非理性，我们就不能仅仅以理性行为(法律)来处理未成年人违法犯罪的非理性行为。未成年人容易被诱惑而堕落，同时也容易被感动而改邪归正，治理未成年人犯罪，不能仅仅依靠法律这一种武器，而是情、理、法的多管齐下。在一些法律人看来，要建设法治社会，就要毫不留情地踏碎传统社会的礼法文明，借助于规则的合理性来最大化地实现社会正义，他们赞同韦伯式“任何正式的法在形式上至少是比较合理的”实证主张。笔者认为，在处理成人犯罪时，这种法律人的形式理性已经显露了许多不足，因为法律也不是成人间关系的唯一调节器，它代替不了情理的作用；处理未成年人犯罪，法律人的形式理性更难有用武之地，我们只是把法律当做最后一道防线，用以恐吓那些未成年人，使他们因害怕而不敢犯罪，但他们没有意识到，由于未成年人理性程度较低，在他们犯罪过程中，常常忘却了对法律的恐惧。进一步而言，出于畏惧而不犯罪，也难以防止犯罪的发生，只要行为者认为时机恰当又心存侥幸觉得自己不会落网时，他就会选择犯罪。这就表明在对待未成年人犯罪时，法与情理并用，或许效果更好些。未成年人的欲望往往不同于成人，但不少于成人，由于未成年人的理性低于成人，对欲望的控制力就低于成人。如果年龄增长、社会阅历丰富了，对欲望的控制力也会增加，在此之前，刑罚没有必要像对待成人那样予以同等处罚。这就是未成年人犯罪者具有可塑性的人性基础，也应当成为未成年人刑事不起诉的法理。

　　未成年人在刑事不起诉中所获得的相对于成人而言的特别关照，不是来自检察机关的怜悯，而是未成年人天赋的权利。立足于未成年人最大利益的原则，未成年人不应成为社会防卫的对象，不能以社会利益的维护牺牲未成年人的利益。我国目前流行的既保护未成年人利益又保护社会利益的“双保护原则”，虽具有理论上的完善性，但不具有实践上的可操作性，即在大多数情况下，双保护的利益双方是矛盾的，两者不可兼得。在立足于未成年人最大利益原则时，如何保护受害人的权益呢？

　　二、被害人作为最少受惠者的最大利益

　　在未成年人犯罪行为中受到侵害的受害人本人或家属相对于未成年犯罪嫌疑人更处于一种弱势地位。当我们在寻求未成年人最大利益时，也不应忽视受害人的利益。受害人的利益保护不同于社会利益的保护，社会利益往往是抽象的，而受害人利益是具体的。但是，受害人利益也是社会利益的一部分，“双保护原则”提出的保护社会利益的主张，包含了保护受害人利益。既然双保护原则的利益双方具有相互冲突性，那么，如何协调未成年人最大利益与受害人的利益？把受害人当做最少受惠者并寻求最大利益，罗尔斯的“最少受惠者的最大利益”理论应当成为未成年人刑事不起诉条件运用的另一法理。

　　如何运用这一法理？2004年9月在北京举行的第17届国际刑法大会：《关于国内法与国际法下的未成年人刑事责任的决议》提出：“应当特别注意保护受害者的利益，给予人道的待遇。”当检察机关在酌量未成年人刑事不起诉条件时，不仅要考虑未成年人利益的最大化，更要优先考虑如何使受害人利益得到补偿。只有在地位最不利的受害人获益的基础上，处于较有利者的未成年人的获利才是合理的。如果双方存有难以克服的冲突时，未成年人最大利益应让位于受害人利益，受害人利益具有优先性。这需要检察机关处理未成年人案尽力选用不起诉。既使受害人已经失去利益的得以恢复或补偿，又不单纯追求对犯罪的未成年人的刑罚报应。

　　那么应当如何操作？现行法所规定的刑罚外的措施主要有：警告、训诫、赔礼道歉、赔偿损失、罚款、责令严加管教、责令具结悔过、工读教育、强制戒毒、收容教育、拘留、劳动教养等。根据上述两个“最大化原则”，在这些措施中不适应未成年人的有：收容教育、拘留、劳动教养，因为这三种限制或剥夺未成年人人身自由的措施，既不能补偿受害人的损失，又不能实现未成年人利益最大化的目标。而给予赔偿损失或罚款、赔礼道歉的处罚措施，虽能在一定程度上补偿受害人的物质或精神损失，但难以符合未成年人利益最大化原则，所以单独给予这些处罚也不符合上述两个“最大化原则”，必须与其他措施配套使用。而对未成年人处以“社会服务或劳务补偿”一类处罚，则能同时实现两个“最大化”。这些措施均建立于能够给予受害人一定的利益补偿，使受害人有可能成为最少受惠者的情形。

　　如果未成年人本人主观恶性大、提供社会服务或劳务补偿依然有很大的社会危险性，即无论给予其何种处罚，被害人都难以成为最少受惠者、难以获得任何形式的利益时，又如何处置未成年的犯罪嫌疑人呢？这时，未成年人最大利益原则就成了唯一的考虑。至于被害人的利益补偿，不是通过给予未成年犯罪嫌疑人以何种处罚来实现，而是需要国家设置相关制度予以救济。从这一意义上说，国家建立刑事案件受害人救济制度正是“最少受惠者最大利益”的体现。

　　(杨成炬 作者单位：安徽大学法学院)