《建筑法》实施现状与对策探讨

张必掌

1998年《建筑法》颁布实施10周年以来，政府对建筑活动的监督管理力度逐步加强，建筑市场秩序逐步规范，政府主管部门的管理理念逐步改进，服务意识和服务质量逐步提升，施工企业的社会地位得以逐步提高。《建筑法》的实施为保证建筑工程质量、安全，促进建筑健康发展起了积极作用。

但由于《建筑法》本身存在适用范围未能涵盖全部建筑活动（见《建筑法》第二条，实际上是“房屋建筑法”）、对责任主体各方权利义务规定不平衡、对主管部门缺乏必要和明确的规范要求、《建筑法》条款过于抽象而缺乏操作性、主管部门恣意裁量空间过大等缺陷，致使《建筑法》在实施过程中存在诸多不可忽视和亟待解决的问题。主要表现在以下方面：

1、建筑许可环节中存在的突出问题

①主管部门未能严格依照法定条件把好“建筑工程施工许可”审批关，纵容了建设单位（业主）“空手套白狼”，是造成建筑市场秩序混乱的根本原因之一。

《建筑法》用列举方式明确了申请领取施工许可证的八条法定条件。但实施过程中，主管部门往往忽略“建设资金已经落实”等至关重要的前置条件，在建设单位（业主）按“要求”交纳规费后，即核发施工许可证。由此造成的直接后果主要表现在：作为弱势的承包单位（施工企业）被迫垫资、工程款支付无法得到保障（严重的在工程竣工验收交付使用数年后，承包单位无法收取工程款），从而发生“三角债”、拖欠民工工资等现象，客观上将建设资金不到位的风险转嫁给了承包单位。

②从业资格许可监控欠力度，直接影响工程质量和安全

《建筑法》规定，从事建筑活动应当取得相应等级的资质，专业技术人员应依法取得相应的执业资格证书。但事实上，主管部门未能严格把关，且对施工、设计、勘察、监理的从业资格监管存在松严偏见。普遍注重对施工企业的从业资格审查，放松对勘察、设计和监理单位，尤其是对其“专业技术人员”的执业资格审查欠严谨。在现实活动中，存在无证监理、一证多挂的现象。不可避免地出现了“监理三低”现象——职业技术素质低、职业道德素质低和职业待遇低。此外，因设计、勘察单位的设计、勘察问题导致工程质量和安全事故发生、增加工程成本的现象也经常出现。

2、建筑工程发包与承包环节中存在的突出问题

①主管部门对招标投标活动监管力度不够，直接导致工程造价管理失控，严重损害了施工企业的合法权益。主要表现在建设单位（业主）未能依法招标，恣意压价，“合理低价”其实根本不合理。根据《建筑法》和有关法规规定，建设单位不能在招标价上限基础上下浮，但实际活动中，普遍存在恣意下浮现象，少则几个百分点，多则20多个百分点，而政府相关部门对此现象基本不作为，没有采取措施予以监管。如此非科学违法压价，势必迫使施工方在材料选用、工艺应用等方面有所顾虑。

②政府工程自当业主弊端较多。一是责任主体各方的权利义务不对等，有违市场经济“平等、诚信”的基本法则；二是容易导致不正之风；三是管理难度大，成本高；四是随意损害承包方合法权益，如政府工程免缴或少缴社保基金等。

③发包方恣意肢解工程，迫使总承包方单位“分包”，不仅无法保证整个工程的质量，而且损害了总承包方的利益。肢解工程再分包，往往将施工过程中的各种风险转嫁给了总承包方。某造价1000多万元房屋工程，发包方将其肢解后，迫使承包人“分包”给14家有证和无证的“施工单位”，不仅现场难以管理，总承包方工效大幅降低，而且总承包方承担了包括自身作业队15家“单位”在施工过程中的质量和安全风险。

④发包方未能依法缴纳社保基金的现象普遍存在，政府有关部门“行政不作为”，甚至纵容，直接损害承包方和其从业人员的合法权益，影响社会稳定。承包方为“稳定”大局出发，被迫另行筹资为从业人员解决社保问题。如某一级公司2007年应收社保基金2600多万元，由于地方“土政策”、领导批条子和业主拒缴而执法部门不作为或纵容，实际仅收220多万元，直接损害了承包方及其员工的合法权益。

3、建筑工程监理环节存在的突出问题

①监理单位存在无资无质无证无照人员上岗执业和一人多处执业（规定一名监理师最多负责3个工程，但现实中有的多达7、8个）等现象，不能保证监理质量。

②监理单位附属性太强，成了“聋子的耳朵”，签字负责制无法落实到位。其根源有二：一是监理单位市场化经营，其经营效益在很大程度上决定于委托人给付的报酬。所以，监理单位只能服从建设单位，而不是依法履行监理职责，服务于建筑活动。二是部分“监理人员”专业素质差，无法正确履行监理职责。

③监理单位与设计、勘察单位在建筑活动中，缺乏必要的约束和规范，一旦因设计、勘察原因造成质量和安全事故，一般都由施工方担责，明显不公平。

4、安全生产管理环节中存在的突出问题

建筑活动中，责任主体各方责、权、利失衡，施工方始终处于弱势，往往对建筑活动的所有安全事故承担无过错责任。政府部门注重施工过程作业安全管理，忽略设计、勘察对安全影响的监管。按责、权、利平衡原则，施工方只对施工工程中的安全管理和工程产品的质量安全承担责任。但事实上，明显属于勘察、设计等问题导致安全事故，政府执法部门总是习惯地追究施工方责任。即使明知施工方无责任或属次要责任，但处罚的还是施工方，至少是承担事故的全部经济损失。

5、质量管理环节存在的问题

①注重施工过程的质量问题，忽略设计对工程质量的影响。

②执法部门执法存在执法观念偏见，未能从源头杜绝质量问题。例如直接关系到工程质量的建筑材料、配套设施，执法部门不是去查生产厂家生产质量和销售商购销渠道，而是跑到工地上“抽检”。作为材料（设施）使用人的施工企业只能依法采购具有合格证明的材料（设施），没有能力验证其质量，但执法部门一旦在现场查出材料（设施）质量存在问题，总是处罚施工方。

6、文明施工管理环节中存在的问题

①施工方使用符合国家环保标准的机械设备，何故还要缴纳较高的噪声污染费？笔者认为，未对环境造成污染，就不能千篇一律按产值的比例征收环保费。

②业主应当先行支付的文明施工专项措施费基本未按规定给付，而政府未对其采取相应的制约措施。

7、资质管理严重违背逻辑，制约施工企业经营发展

现行资质管理暴露了类似房屋总承包资质不能承接房屋装修工程等诸多不符合常规逻辑的现象。虽然建设部2007年第159号令对部分资质的从属性作了明确界定，但仍存在资质多头管理（建设主管部门、交通部门主管等）和从属资质单列现象。

8、建筑劳务市场管理尚属空白。总承包和劳务输出方之间的权利义务缺乏调整准则。

9、承包方利润空间持续缩小。

由于《建筑法》本身的缺陷以及实施过程中存在诸多问题，为建筑市场的无序竞争起了推波助澜的作用，导致市场混乱，施工承包方利润空间持续缩小，连获取起码的微利也非常困难。

针对上述问题，笔者呼吁有关部门采取有效措施，解决如下问题：

1、提请修订《建筑法》，或出台《建筑法》尚未规范的有关行为的规定。

2、主管部门应把“建筑资金已经落实”作为建筑工程主项和施工许可的前置条件。

3、实行建设单位（业主）对工程款的支付保证制度，以维护施工企业的合法权益，从根本上消灭“拖欠”现象。

4、政府部门应当加强对招标活动的监管，规范招投标行为，确保“合理低价”基本合理。

5、加强造价管理，严格执行“发包价不下浮”规定。

6、政府部门改进执法理念，确保公正执法，平衡建筑活动各方责任主体的责、权、利。

7、政府工程以项目“打包”形式发包，实行项目法管理为佳，改变“××工程建设指挥部”管理模式。

8、加强对监理市场的管理。

9、规范非税费用的征收，减轻企业负担。

10、规范建筑劳务市场管理。