原定于４月１８日开庭的全国首例酒店结算规则纠纷案件，因故延至５月１４日在南昌市西湖区人民法院正式开庭。随着开庭日期的临近，酒店客房“１２点结账”是否属“霸王条款”的争论再度引起世人的关注。而在此时，当地一家法制报却借“法律专家”之口称“酒店１２点退房制度不算霸王条款”，据称“法律专家”中还有大名鼎鼎、曾为孙志刚事件上书全国人大呼吁取消收容遣送制度的“三博士”之一的许志永教授（５月７日《新法制报》）。

笔者不愿揣测这家当地媒体此时发出这种声音的用意，也不怀疑其倾向性，更无法判断开庭前的“否定霸王条款”声音对法官判案会产生多大实质影响，但有一点是明确的，即笔者不同意“法律专家”的意见。在我看来，不管酒店是否履行了告知义务，也不论这个规定是否已经成为酒店的行业规则，“１２点退房”是典型的霸王条款，没有任何含糊。

我们不妨看一下“否定说”的基本依据和理由。许志永教授认为，对于国内酒店的结算规定，消费者方面认为其存在不合理处，我对此表示理解。但如果酒店事先做到了告知义务，房客在入住期间也并没有遭遇欺诈行为，那么，“１２点退房”也就不存在“霸王条款”的嫌疑。另一位身为律师的“法律专家”则认为，是否涉嫌霸王条款，不好界定：一方面，消费者入住酒店时，就与酒店签订了住宿服务合同关系，消费者也就应该遵循酒店的退房制度；另一方面，国内几乎所有酒店都沿用了西方“１２点退房”的退房制度，这已成了一种行业规则。照此，把“１２点退房”视做霸王条款，似乎有点说不过去。显然，支持两位法律专家否定观点的理由主要是三点：一是已告知且无欺诈，二是住宿合同关系让退房制度合法化，三是它已成行业规则。

表面上看，上述三个理由都冠冕堂皇，没有明显的违法之处。然而，仔细分析起来，没有任何一个理由可以站得住脚，它们是否成立也与是否构成霸王条款完全无关。

其实，判断一个规定是否为霸王条款并不难，关键是我们如何界定霸王条款，是否真正明确了构成霸王条款的基本要件。这是霸王条款的本质所在，只有抓住这些关键点，才能正确进行判断。而如果撇开这些基本要件，用其他一些不相干的标准进行衡量，那么，得出的结论必然是错误的，必然误导社会公众，既不利于生产经营者的合法经营，也不利于消费者依法理性维权。

众所周知，广大消费者及社会各界与生产经营者的“霸王条款”已经斗争多年，这期间虽然没有相关法律法规明确界定什么是“霸王条款”，但在长期的维权实践中，人们已经形成了基本共识，即所谓“霸王条款”就是一些经营者单方面制订的逃避法定义务、减免自身责任的不平等的格式合同、通知、声明和店堂公告等。这些条款是固定条款，没有协商变更的余地，消费者要么选择无条件接受，要么选择拒绝达成协议。

由这个共识我们不难看出，“霸王条款”的几个构成要件：第一，它是商家的先定条款；第二，它是不公平条款；第三，它是消费者无权选择的条款。这三个要件必须同时具备，才能认定一个条款是霸王条款。至于这些条款是否已由商家告知消费者，以及消费者是否已经无可奈何地接受，都不影响“霸王条款”的性质。至于已成行业规则，则只能说明一个问题，就是“霸王条款”广泛性和极端严重程度，消费者更无讨价还价余地。否则，就等于否定了消费者和社会各界近年来针对诸多行业的霸王条款所作的艰辛努力，等于说我们的全部维权行为都错了，因为它们都不算霸王条款。难道不是吗？历数已被我们战胜的诸多行业的霸王条款，哪一个没有履行告知义务，至少有店堂告示，又有哪一个没有被消费者“接受”签入合同？

行文至此，上述“法律专家”的错误不言而喻，他们只关注了“１２点退房”这个霸王条款的合法的形式，而忽视了形式背后的实质问题。

（作者：鲁生）