笔者在对2006年商业贿赂犯罪专题调研过程中发现，传统公务贿赂犯罪的争议焦点——性贿赂能否作为贿赂犯罪处理——持续成为商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题，实践部门分歧较大，意见无法统一的结果便是将性贿赂完全剔除在贿赂范围之外，被动等待立法机关修改刑法。

　　刑法解释论的主流意见认为：性贿赂不能定性为贿赂的法定范围。(1)性贿赂与现有刑法关于贿赂属于财物的规定不符；(2)性贿赂无法归入经扩张性解释后的财产性利益的范围；(3)难以根据受托人所接受性服务的数量认定贿赂犯罪数额。

　　面对刑法解释可能无法应对惩治贿赂犯罪实践挑战的现实困境，相当数量的学者从社会危害性、犯罪化原理、刑事政策等角度阐明应将贿赂范围扩大至非财产性利益，建议我国刑法顺应世界反腐败立法趋势，将性贿赂在内的一切不正当好处都以贿赂论处，以立法形式终止关于性贿赂的持续性争论。但这里必须搞清的是，对于性贿赂，是否必须从立法上修改贿赂犯罪条文，以解决当前性贿赂的实践困惑？

　　笔者认为，在刑事立法尚未就贿赂范围作出任何规范变更的情况下，司法机关应当运用刑法自身具备的解释功能解决实践难题。否则，相当数量的行为将无法纳入刑事诉讼范畴，刑法解释的宽容将导致贿赂形式不断演进，公权力廉洁性受到挑战。惩治贿赂犯罪的司法实践也将捉襟见肘、裹足不前，无法通过刑法适用的能动性解决社会现实变动与刑法规范稳定的落差与脱节。

　　如果对刑法进行静态的文义解释，性贿赂等非财产性利益显然无法纳入贿赂范围。性贿赂对于受托人而言根本未曾接受任何金钱或财产利益。然而，当我们以更为广阔的视角考察性贿赂，就不难发现性贿赂与免费旅游等请托人资助受托人的行为具有相同的刑法意义。司法实践中的性贿赂大多是行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，以使受托人在权力运作过程中为其谋取利益。在金钱——性贿赂——谋取利益的整个行为流程中，权钱交易的本质也得到完全体现：行贿人付出的是金钱，得到的是受托人通过职务行为赋予的交易机会；受贿人付出的是利用职务便利后的帮助行为，得到的是请托人提供的以一定金钱为代价的性服务。对于请托人代替受托人支付性服务、包养情妇(情夫)费用的，更是属于直接权钱交易的典型贿赂。

　　实践中一些女性职员为在本单位获得职务提升或者高额业务提成，占有稀缺性商业交易机会而主动向相对方投怀送抱，由于请托人付出性贿赂不属于财产利益型的传统不正当竞争方式，没有金钱依托，而是本人对身体的非道德性处分，本质上是权色交易而非权钱交易，故在法益实质解释层面不具有以贿赂犯罪进行刑罚介入的正当性。请托人谋取的不正当利益或者受托人为其谋取的利益构成经济犯罪或者渎职犯罪的，可以其他罪名追究刑事责任，不应通过贿赂犯罪进行刑事归责。

　　可见，只要拉长分析问题的视角，无须过多借助扩张性解释就能发现——性贿赂与提供免费旅游、资助子女出国求学一样，都是通过金钱置换成其他非直接财产性利益载体，规避赤裸裸金钱贿赂的表面形式。通过客观透析性贿赂的生成环节，笔者认为，除了请托人自己为受托人提供性服务难以通过刑法解释归入贿赂犯罪对象范围之外，将以金钱为背景、体现贿赂犯罪权钱关系腐败交易本质的性贿赂认定为刑法中的贿赂，并不具有解释论上的障碍。虚置刑法解释的能动作用而被动等待刑法修改，将在腐败犯罪实体法规范转轨过程中放纵一些具有严重法益侵害性的行为。

　　(作者：谢杰  单位：上海市宝山区检察院)