湖南在线讯（朱培立）湘潭市中级人民法院努力构建提高法官素质的各种平台，2011年新年一开局，该院便开展了“庭长论坛”活动。“庭长论坛”于1月13日举行论文宣读演讲，邀请了省高级人民法院、有关的高等院校和湘潭市人大、市政协、市政法委、市委组织部、市委宣传部等单位的专家作评委，并在评委中推出部分省高级人民法院和高等院校的专家作点评嘉宾。    

　　这次“庭长论坛”活动共有26篇水平很高的论文，其理论成果很有价值。尤其是在“诉调联动促和”、“息访息诉维稳”、“执行威慑惩赖”、“审判机制完善”等方面的研究非常有深度。    

　　为了兄弟法院乃至全社会能共享湘潭市中级人民法院“庭长论坛”的理论成果，笔者特陆续推荐部分论文在有影响的媒体发表。今天首推该院立案一庭庭长罗蔓莉同志的论坛成果《关于加强司法调解工作的几点思考》。  

　　关于加强司法调解工作的几点思考

　　□湘潭市中级人民法院立案一庭庭长 罗蔓莉    

　　自最高人民法院2008年确定“调解优先、调判结合”的工作原则以来，司法调解工作得到空前重视，各级法院特别是中基层法院对调解目标的追求也达到前所未有的程度，民事法官普遍感受到了调解工作带来的巨大压力。在中国司法改革启动十余年，司法制度日益完善，法官日益职业化、法官消极和中立的角色日益强化之时，如此强调法官积极主动做好调解工作，是司法改革的进步还是倒退？调解结案是损害了当事人的权益还是保护了当事人的权益？是推动法制的进步还是损害了法律的威严和法治的进程？怎样才能推进司法调解工作的发展?对此，仁者见仁，智者见智。下面我结合近年工作实践谈点粗浅认识：    

　　一、必须充分认识调解在当今社会的现实必要性    

　　去年九月我参加了国家法官学院组织的晋高培训班，其中有一堂辩论课的题目是“调解的效率优先还是判决的效率优先”，结果来自全国各地的90%的担任了一定职务的法官学员都主张判决的效率优先，认为判决优先有利于法制国家的建设，有利于社会秩序的建立，一些法官甚至呼吁把调解赶出法院的大门。由此可见我们的法官是多么盼望能做一个有权威、有尊严的，能够运用自己的法律素养辨法析理的裁判型法官，而不是婆婆妈妈的和稀泥式的调解法官。因此首先从思想和认识层面解决对调解的认识问题尤为重要，我认为应当从一下方面来看在当今的中国加强司法调解的现实必要性。     

　　第一，从政治层面来看，任何国家的司法都必须承担一定的治理国家和社会的政治责任，中国的司法也不例外。近年来，党中央提出构建社会主义和谐社会的目标，要构建和谐社会，必须有效地化解社会矛盾。人民法院作为国家解决矛盾纠纷的最重要的主体，必须在有效化解社会矛盾上下功夫，真正承担起应尽的治理国家和社会的责任，这是政治的需要，也是义不容辞的责任，因此我们必须积极运用包括调解在内的各种方法来有效解决纠纷。    

　　第二，从现实层面来看，随着社会经济的快速发展，人员的流动剧增，各种矛盾纠纷迅速增加，人民法院面临着巨大的工作压力和严峻的挑战。与此同时，立法的不够完善、人民群众法律知识的欠缺、法律服务的不足，导致了社会的法律道德共识与严格依法审判结果之间有冲突甚至相违背，如民众在社会活动经济活动中契约意识不强，导致矛盾纠纷发生后，因无约定或约定不明，审理中要查明事实真相非常困难，依据证据规则确认的法律事实与客观事实之间可能差距较大，又如承揽关系与雇佣关系的区分以及劳动关系、劳务关系的的确认等因法律规定不够明确具体等等，往往使法院的此类判决与当事人的期望以及社会公众的评价有明显距离。概而言之，一方面当前人民法院要处理的矛盾纠纷迅速增加，司法环境改善又相对迟缓。另一方面，要有效解决社会矛盾纠纷，而调解便是一种非常有效的方式。    

　　第三，从司法自身层面来看，近年来确实存在部分法官对司法和司法所处理的问题缺乏政治经济视角，缺乏对社会的深入了解，缺乏对民众心理状态的全面把握，因理想主义导致务实态度不够，因法条主义造成某些判决不合情理。司法改革后着力推行的抗辩制显然更多适应经济社会比较发达的城市，不大适合目前中国广大的农村。同时过度的强调程序正义的司法实践与更关注实体正义的民众的司法期待之间存在较大差距。因此，我们不能仅仅站在法学理论和法律职业圈内看问题，找出路，应当用实事求是的态度，从实际出发，寻找对策，而调解不失为案结事了，化解矛盾之良策。    

　　第四、从社会层面来看，判决一般更适用于陌生人之间的纠纷，而调解等方式更适用于熟人之间的纠纷，当前的社会经济状态下，各类纠纷发生在熟人之间的居多。熟人之间的纠纷一方面由于基于信任或传统习惯，双方往往约定不明甚至无约定，导致证据薄弱，是非责任难辩，另一方面这种人除关系在纠纷解决后往往还要维系下去，无论在农村、在城市社区、在家庭、在单位、还是在商界，这种长期稳定的人际关系均值得保护，因此，在当代中国社会中，适度加强调解，并非只是执政党和司法者在政治意识形态主导下的主观愿望和追求，而应该理解为是在制度层面回应社会相当一部分民众的公共选择。特别是在中国广大的基层社会和农村社会，民众对法律规则知之甚少，难以支付越来越昂贵的诉讼成本，调解虽然可能于当事人而言其结果不是十分理想，但毕竟基本实现了预期，所以其效率相对更高。    

　　二、必须辩证看待司法调解的合法性问题    

　　不能否认一些调解的个案存在这样那样的问题，如从形式上看由于法官有调解率的考核压力，“强调调解”变成了”强迫调解”，从程序上看调解中法官与当事人进行“背靠背”的交往，使当事人对法官的公正性产生合理的怀疑，。从实体上结果上看，调解的达成往往是权利人做出让步的结果，一定程度上存在受害人、老实人吃亏的问题。调解与依法的矛盾冲突是法官在工作中遇到的的一个比较尴尬的问题，这个认识不澄清，推动调解工作的发展便存在巨大的思想障碍，我认为应该从宏观上辩证的看待这个问题：

　　第一，调解充分发挥了契约的适用范围。调解的核心其实是当事人双方以合约方式和平解决纠纷，只是由于发生了纠纷，双方已处于对立状态，要有一个第三人于其中沟通才可能达成合约。司法调解中法官主动作为这个第三人，既是沟通者，也是合约设计者或者帮助设计者，若双方都能接受合约，即使某些合约条款在旁人看来不太公道，与某些法律规定不符，但双方毕竟达成了合约，通过合约而不使用国家强制力来了结纠纷，是符合法理的。    

　　第二，调解是意思自治的法律原则在纠纷解决中的实践延伸。当事人双方达成合约，双方合约中必然涉及到利益交换，合约中的具体利益关系交换可能非常复杂，若严格依据法律规则来评判，注定会发现其中有很多的“违法”之处，但当事人冷暖自知，是“周瑜打黄盖”、“愿打愿挨”的问题，无论怎样，它实现了当事人意思自治。    

　　第三，调解中法律规定依然起着重要的作用，因为现行法律规定始终会是双方讨价还价的筹码，也是法官调解过程中合约设计的依据。也就是说法律规定依然是调解的重要基础条件。    

　　第四，从社会角度来看，违背了某些法律规定的调解不一定就不公正，相反，在很多诸如法律事实与客观事实差距较大的情况下更能得到公正的结果，也可能更利于丰富对法律的理解。    

　　综上，本人认为，调解应强调本质意义上的依法，可以适度摆脱法条的约束，放松对调解的“合法性”要求，将着眼点放在调解成功上。    

　　三、必须努力发挥司法能动性，积极推动调解工作的发展    

　　司法保持能动性，以对人民群众诉求的高度关切，运用各种可能的司法手段，积极回应社会形势的发展变化，这是现代司法的必然要求。能动的开展好司法调解工作是在法律的框架之内，最大限度的延伸司法手臂的有效手段。    

　　第一，重外力。随着当前社会矛盾的急剧尖锐复杂多样，诉诸法院的很多矛盾纠纷法院一家根本无法解决，很多问题是解铃还须系铃人，必须要相关的单位和部门参与方能有效解决，因此提升调解水平借外力十分重要，当前在借外力方面要抓好三个方面的工作。一是充分利用三调联动的作用，特别是行业调解、行政调解、以及基层人民调解组织的作用。要在党委的领导下建立以法院为主导的法院与行业协会、行政机关 、基层人民调解组织的联动机制，特别是行业协会就有专业的优势，行政机关具有管理的权利和职能，由他们对有关的案件进行调解更具效率。要克服“三调联动”不联不动的现状。解决行政机关、行业协会不作为的问题。二是充分发挥立案调解的作用。在案件受理阶段即主动联系基层组织、群团组织，请他们参与到诉前调解中来，使部分纠纷在正式进入程序之前得到解决。三是充分发挥律师的积极作用。在所有的外力当中对调解工作最有作用是律师的力量，因为，当事人往往更愿意相信自己的律师，但很多律师往往更关注法律问题，强调依法，强调“为法定权利而斗争”，更多从法条上来看该如何判，而不是从对当事人最有利层面，从案结事了的层面来看问题，因此，律师有时成了不利于调解解决的因素，虽然现在很多法官在调解中也注意借律师之力，但效果有限，应在制度层面进行健全和完善，使律师成为调解工作的重要力量。    

　　第二，重技能。调解能否成功，很重要的甚至最重要的是取决于调解者本人是否有调解所需的知识和技能，很多案件的调解在一个法官手中可能山重水复疑无路，在另外一个法官手中却能柳暗花明又一村。近几年实践中，我们部分法官的调解数量和比例总是遥遥领先，远高于其他人，不仅仅只是调解意识强，而是他们的沟通能力、调解水平确实计高一筹，他们更善于体察社情民意、更善于替当事人着想、更容易获得当事人的信任，他们提出的方案更容易为当事人接受。因此，要推动调解工作的发展，注意选拔求真务实，善解人意，头脑灵活，善于解决问题的人担任民事法官，注意培养调解的专门知识和技能是当务之急，    

　　第三，重激励。法官做调解工作肯定要支付比判决更多的时间、精力，要搭上更多的个人休息时间，花费更多心力设计更多的方案，甚至在调解中法官甚至不得不牺牲尊严，委曲求全，对于因调解而付出的额外劳动，如果没有有效地激励，便难以保持持久的动力。而调解要费更多周折，跑更多的路，找更多的人，花费更多的财力，这种有形的成本，由法官或所在业务庭室承担或者在调解奖中支付显然会损害调解的积极性，应有一个补偿机制。再次，调解工作要花更多的时间，要成功常常会超出审限，调解也会影响办案数量，可能导致难以完成办案任务，甚至调解的案件会在质量上有一定瑕疵，这也可以理解为调解的成本，若这些问题不考虑，法官便会两头为难，不愿自己承担这种成本或者说风险而宁愿选择判决。因此法院在激励机制上对调解应给予更多的倾斜。