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核心提示：——兼论《侵权责任法》第34条张家界市永定区人民法院民三庭孙云梦 夏赞忠 近年来，随着我国《劳动合同法》、《侵权责任法》等一批对经济发展和社会稳定起重要作用法律的相继出台，我国法制建设已步入一个新的...
——兼论《侵权责任法》第34条
张家界市永定区人民法院民三庭孙云梦 夏赞忠
近年来，随着我国《劳动合同法》、《侵权责任法》等一批对经济发展和社会稳定起重要作用法律的相继出台，我国法制建设已步入一个新的时代。劳务派遣中的雇主责任作为侵权行为大家族中的典型，是我国法制建设过程中不可或缺的重要制度。而纵观我国现有法律制度，只对此法律适用作了极其模糊的规定，理论上比较难以把握，实践上更是无法运用自如，争议颇大。笔者初学浅陋，本文试从我国《侵权责任法》第34条第2款确立的我国劳务派遣中的雇主责任分配规则，结合《劳动合同法》、《侵权责任法》中的相关规定以及现实生活中的典型案例，对劳务派遣中雇主责任法律的适用问题进行探讨。
一、劳务派遣中的雇主责任的含义及特征
（一）劳务派遣的含义
劳务派遣又称劳动派遣、劳动租赁，是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立合同，由派遣劳工向实际用工单位给付劳务，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与实际用工单位之间。与标准的劳动关系仅有用人单位与劳动者两方主体不同，劳务派遣法律关系涉及到派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方主体，致使其雇主责任的确认一度成为司法实践中的难点。
（二）雇主责任的特征
雇主责任是一种特殊的侵权责任。相对于其他侵权责任，雇主责任具有如下特征：
1、雇主责任原则上是一种替代责任。侵权责任可以分为两类：对自己行为的责任和对他人行为的责任。雇主责任属于自己责任的例外，是用人者对他人的侵权行为承担责任。
2、原则上适用无过错责任原则。对雇主责任适用无过错责任归责原则是世界立法的趋势，我国法律历来肯定雇主责任是一种无过错责任。只要被使用人在职务活动中发生了侵权，该项责任就由雇主承担，并不需要用人者承担，并不考虑用人者过错。但是，无过错责任原则不是不考虑用人者的过错，而不是不考虑被使用人的过错。 3、雇主责任以用人者与直接侵权人存在特定关系为前提，即用人者与被使用人的关系。替代责任人处于特定的地位，迷种特定的地位主要是指处在支配性的地位。 4、雇主责任是用人者与被使用人在执行职务活动中的致害行为承担责任，要求侵权人处于特定的状态，包括从事雇佣活动、执行职务等，即被使用人应该在从事用人者交代的任务或履行自己的职务过程中致人损害。 （三）我国劳务派遣中的雇主责任 虽然我国的《劳动合同法》在第92条对被派遣劳动者遭受损害时派遣单位以及用工单位的法律责任作出了规定，但是对于劳务派遣中这一用工方式的雇主责任应当如何承担却没有任何涉及。2009年我国颁布了《侵权责任法》，该法在第四章关于责任主体的特殊规定中确立了我国劳务派遣中的雇主责任分配规则，填补了立法上的空白。具体的规定在第34条第2款劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 二、派遣单位补充责任的确定标准 劳务派遣单位承担补充责任的确定标准，是理清劳务派遣单位是否承担侵权责任以及承担何种形式的责任的关键，笔者通过案例对此进行分析： 案例1： 司机蔡某是X劳务派遣公司的雇员，2009年该劳务派遣公司将蔡某派至该市B公司工作。同年6月18日15时许，蔡某在驾驶汽车装卸货物时将正在仓库提货的C公司员工陈某碾成重伤，陈某被送往医院后因伤势过重抢救无效死亡。后查明，蔡某不具备驾驶资格，用工单位公司无力承担陈某的全部死亡赔偿金。此时，陈某的亲属是否可以要求X公司承担剩余部分的赔偿金呢？ 《侵权责任法》规定被派遣劳动者职务侵权时派遣单位在存在过错的情况下应当承担相应的补充责任。对于何为相应的补充责任，实践中存在着两种观点：一种观点是，出于保护无过错第三人的目的，只要派遣单位在劳动者选任上存有过错就应当承担用工单位无力承担部分的全部责任。另一种观点则认为，此处的“相应”应被理解为劳务派遣单位所承担的补充赔偿责任要与其自身的过错程度相适应。如果派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则仅在与自身过错相当的范围内承担责任，即对于派遣单位而言承担的是有限的补充责任。笔者认为，第一种观点更有道理。理由主要有二：其一，基于传统的雇主责任理论，雇主不但要在招录雇员时尽到必要的注意义务，而且要在工作过程中对雇员的职务行为尽到必要的监督义务。但是，在劳务派遣当中，劳动力的“雇用”与“使用”出现了分离，与之相对应的雇主责任中的选任与监督责任也发生了分离。只有将用工单位的监督责任与派遣单位的选任责任结合起来才能构成一个完整的雇主责任，所以劳务派遣单位在法理上负有填补用工单位责任不足部分的义务。其二，由派遣单位直接承担用工单位无力承担部分的全部责任，一方面可以减轻侵权受害人在举证上的负担，从而提高诉讼效益，节省社会成本，实现保护侵权受害人合法权益，维护社会公正的立法追求。另一方面也可以促使派遣单位在进行劳务派遣时更加审慎，尽到必要的注意义务，严把选任关，促进劳务派遣的规范化发展。在本案当中，如果按照第二种观点，即对于派遣单位而言承担的是有限的补充责任，那么法院在案件的审理过程中就需要对劳务派遣单位主观过错的程度进行判断，并作出是否足以涵盖侵权受害人全部损失的认定。这样不但加大了受害人陈某亲属的举证难度，而且也容易造成派遣单位与用工单位之间就各自的责任承担比例进行推诿，使得雇主责任难以落实，从而违背了雇主责任制度设立的初衷。基于上述考量，笔者认为法院应当支持陈某的亲属要求X公司承担剩余部分的赔偿金的诉讼请求。 三、派遣单位存在过错时的追偿问题 在劳务派遣中，派遣方虽然也从劳动者身上获取了利益，但这种利益链条是通过实际用工单位对派遣劳动者的使用而实现的，相对而言关系稍远，而且没有对被派遣工作人员的行为进行现场支配、指令的可能性，所以通常不被认定这用人者。但是，用人单位如果有过错，则应当承担相应的补充责任。注意这里是补偿责任，接受派遣方的责任是第一位的，只有接受派遣方无力赔偿的情况下，派遣方才需要现实的承担责任。笔者以案例对此说明： 案例2： 王某系Y劳务派遣公司的雇员，2009年该劳务派遣公司将王某派至该市T酒店担任保安工作，同年11月2日晚上9时许，王某在T酒店外停车场就车位问题与顾客何某发生冲突并将何某打伤何某为此花费医疗费2万余元。在案件的处理过程中，T酒店发现王某之前就曾因故意伤人受过刑事处罚，而Y劳务派遣公司在此前并没有查明该情况。那么T酒店在支付了何某的医疗费后能否向Y劳务派遣公司进行追偿？如果可以追偿，应当依据什么样的标准？ 对于第一个问题，笔者个人认为劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系在本质上仍属于一种民事上的合同关系。当派遣单位在选任劳动者存在过错时显然违反了派遣单位与用工单位之间的合同，所以用工单位在承担了雇主责任以后可以向派遣单位追偿。 对于第二个问题，如果用工单位与派遣单位在订立派遣合同时就相关赔偿问题有过明确约定，可以依据约定进行追偿。如果双方事先并没有进行相关约定，在实践中存有不同的理解：一种理解则认为应当依据原因理论来确定追偿范围；另一种理解认为应该依据派遣单位的过错大小来确定追偿范围。笔者认为：对于这个问题需要结合具体实际情况在司法实践中加以综合考虑，而不适合通过法律作出一硬性的规定。例如在本案中，虽然派遣单位在劳动者的选任上存有过错，但就用工单位而言，也没有尽到必要的监督义务，综合整个案情，用工单位的过错是造成侵权损害的直接原因，所以用工单位可以就派遣单位在被派遣劳动者的选任上存有的过错请求赔偿，但不应该要求派遣单位承担全部的赔偿责任。 四、对劳务派遣中雇主责任的再认识 《侵权责任法》第34条的规定包括两个条款：第1款的规定明确了一般情况下雇主责任的适用规则，即：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该款的规定基本上与《人身损害赔偿司法解释》第9条第1款对雇主责任的规定相一致，但在适用范围上显然包括了劳动关系，从而解决了长期以来我国劳动关系中雇主责任的分配规则，即：被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。所谓补充责任，又被称为补充的侵权责任或补充赔偿责任，是指多个责任主体对同一损害后果承担共同责任时的一种侵权或侵权赔偿责任，主要发生一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。可见，补充责任在法律性质上是与连带责任以及按份责任相并列的一种共同侵权责任。从该款规定可以看出：《侵权责任法》通过补充责任制度的引入，解决了被派遣劳动者职务侵权时派遣单位以及用工单位之间的雇主责任承担问题。即因被派遣劳动者职务侵权的情况下，由用工单位承担无过错的赔偿责任；劳务派遣单位对于损害的发生有过错的，应当承担相应的补充责任。在这种情况下，补充责任折含义是：如果用工单位有能力承担派遣劳动者所造成的损害时，由用工单位承担全部的赔偿责任；如果出现用工单位的资力不足以承担全部的赔偿责任时，剩余责任部分则由劳务派遣单位承担。需要注意的是，与用要单位承担的无过错责任不同，派遣单位此时承担的是一种推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则是不需要承担责任。对于《侵权责任法》第34条的规定，笔者试作以下解读： （一）用工单位和派遣单位是雇主责任的义务主体 从该条规定可以看出，在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后，用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体，只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。从这个意义上来说，笔者认为我国立法还是选择将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的“共同雇主”，在此基础上，将派遣单位是否具有过错作为一个重要的判断标准，对雇主责任进行分配。对于派遣单位与用工单位之间是否成立“共同雇主”这个问题，劳动法学界存有较大的争议。有学者认为，劳务派遣中的劳动关系呈现出一重劳动关系分两个层次运行的结构。在劳务派遣中，雇主和劳动关系都分为两个层次。派遣单位为名义雇主、招工雇主，用工单位为实际雇主、用工雇主。劳动者与派遣单位之间形成形式上的劳动关系，其内容中没有劳动力与生产资料的结合；劳动者与用工单位之间形成实质上的劳动关系，以劳动力与生产资料的结合，亦即生产性的劳动权利义务为内容。也有些学者认为，在劳动力派遣中，劳动者实际上是存在着两个用人单位，劳务派遣单位和用工单位都只承担了用人单位的部分义务，但是由于法律关系无法以半主体的方式进行运行，所以派遣机构与要派企业构成派遣劳工的共同雇主，即劳务派遣关系，从内容上是半内容，从主体上看是全主体（即独立主体）。对于该问题笔者认为，从劳务派遣雇主责任分配的角度看，承认派遣单位与用工单位“共同雇主”的身份显然更具有合理性。因为，在劳务派遣法律关系当中，派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系是在《劳动合同法》中被明确规定的，而《劳动合同法》在第59条又将实际意义上“用人单位”的义务规定给了用工单位，即：核心层面上的劳动合同，内容其实是在用工单位与被派遣劳动者之间完成的。即使用工单位与被派遣劳动者之间没有订立劳动合同，通过派遣单位与用工单位之间一系列的合同安排，被派遣劳动者其实有义务依照用工单位的命令完成其工作任务。而对于多重劳动关系而言，在现实中其实已经大量存在。从国外的经验来看，世界多数国家也都通过立法对多重劳动关系予以承认。例如美国的《国家劳资关系法》第2（2）条的规定对“雇主”这一概念做出了较为宽泛的认定，认为“雇主”一词包括直接或间接代表雇主的任何人。参照这一标准，其实不难对用工单位的雇主身份作出确认。相反，如果不承认派遣单位与用工单位“共同雇主”的身份，将雇主责任归于任何一方都会导致不公平结果的出现。所以《侵权责任法》在劳务派遣的雇主责任认定上引入了“共同雇主”的立法思想，将派遣单位与视为被派遣劳动者的共同雇主，在此基础上再对二者之间的雇主责任进行分配。 （二）用工单位承担的是无过错责任 1、雇主责任的法理基础决定了应该由用工单位承担无过错责任雇主责任在本质上是一种替代责任，基法理上的基础主要存在着两种理论，即“控制理论”和“报偿理论”。 “控制理论”也被称为“长官负责制理论”。依据该理论：雇员在执行职务过程中是受到雇主的监督、管理以及支配的，因此，作为拥有控制权的一方，雇主在法律上负有避免雇员在工作过程中致他人受损害的义务。如果雇主没有控制和相应的赔偿责任。在劳务派遣情形下，派遣单位与用工单位之间通过一系列合约的发排实现了对派遣劳动者劳动力支配权的转移，根据这契约：派遣劳动者之劳务给付对象为用工单位，而非派遣单位，且必须服从用工单位之指挥监督。与派遣单位相比较，用工单位具有实际意义上的“用工权”，被派遣劳动者正是处在用工单位的控制这下，并在用工单位所提供的工作环境中从事劳动。所以，由用工单位对其管理之下的劳动者职务侵权行为承担无过错赔偿责任具有事实上的依据，符合控制理论的要求。 “报偿理论”也被称为“报偿与风险相一致理论”，其核心含义即“利之所在，损之所归”。依据这个理论：如果雇主从雇员所从事的活动中获取利益，则应对雇员在工作过程中给他人所带来的危险负责，即使是雇主本身没有任何过错。在劳务派遣法律关系中，除劳动合同外，劳务派遣单位与用工单位之间还存在着双务、有偿的商务合同。通过派遣协议的安排，被派遣劳动者给付劳务的利益直接归属于用工单位，用工单位将使用被派遣劳动者的对价交付给劳务派遣单位，劳务派遣单位将该对价的一部分作为被派遣劳动者的工资。对于派遣单位而言，只是因派遣的行为获利而并非是从被派遣劳动者的工资。对于派遣单位而言，只是因派遣的行为获利而并非是从被派遣劳动者的劳动中获取利益。此时，用工单位所获取的收益产生于社会生产领域，而派遣单位的利益关系明显属于基础性的范畴。所以以用工单位为劳动者职务侵权赔偿的第一顺位责任人符合雇主责任的法理基础，体现了社会主义。所以雇主责任的法理基础决定了应当由用工单位承担无过错责任。 2、用工单位承担无过错责任能够有效避免劳务派遣用工的泛化。劳务派遣作为一种灵活用工的形式，在一方面劳务派遣也确实成为部分用人单位为了躲避劳动法律责任而选用的一种用工方式，对我国的劳动力市场产生了一定的不良影响，比如说导致了企业社会责任的缺失、劳动者待遇下降等问题。如果法律不能对劳务派遣形成有效的管制，则有可能引发一系列的社会问题，影响我国劳动关系的和谐；但另一方面符合了当今社会劳动关系百标准化的发展趋势，能够有效地引导劳动力实现有序的流动，从而促进社会就业。所以说，对待劳务派遣我国应该选择的是一条能够使其在发展中得以规范的道路，从而达到一种“多赢”的理想结果。《侵权责任法》对雇主责任作出了明确的划分，规定由用工单位承担无过错责任，实际上体现的是一种“谁用工，谁负责”的归责原则，加重了实际用工单位的法律责任。通过这样的责任划分，一方面可以减少用工单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳务派遣用工形式在全社会范围内产星不必要的泛化，从而人利于国家对劳务派遣用工的规范化管理；另一方面也可以避免了由于派遣机构和要派单位之间的相互推诿而使得雇主责任难以落实，保护了受害人以及劳动者的合法权益。 （三）派遣单位承担选任过错的补充责任 按照《侵权责任法》第34条第2款的规定，对于被派遣劳动者职务侵权造成的损害，劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。在司法实践中，由于劳务派遣单位比侵权受害人在举证能力上更加具有优势，所以司法机构通常是将举证责任分配给劳务派遣单位承担，也就是由劳务派遣单位证明自己没有过错，否则将承担相应的法律责任。所以，劳动派遣单位对于被派遣劳动者的职务侵权损害所承担的补充责任实际上是一种推定的过错责任。 1、劳务派遣单位承担补充责任的法理依据是其在被派遣劳动者选任上存在过错，即未尽到必要的注意义务依据传统的雇主责任理论，雇佣人对其选任受雇人的侵权行为负损害赔偿责任。 可见雇主对雇员负有选任上的责任是雇主责任的题中应有之义。因此，可以认为对于雇主而言负有以下两项责任：一是在其招录雇员时，应当尽到必要的注意义务，承担在雇员选任上的责任；二是在其正式招录雇员以后，对雇员的职务行为尽到充分的监督义务，承担法定的监督责任。所以，为了避免雇员的职务行为尽到充分的监督义务，承担法定的监督责任。所以，为了避免雇员职务侵权行为的出现，雇主要承担选任以及监督两个方面的责任，二者缺一不可。但是，在劳务派遣用工模式当中，劳动力的雇用与使用出现了分离，相对应的雇主责任中的选任与监督责任也应当发生分离，即由劳务派遣单位承担在雇员选任上的责任，而由用工单位承担监督雇员职务行为的责任。对于劳务派遣单位而言，作为提供人力资源外包服务的专业机构，在进行劳务派遣时，从诚实信用的角度出发，应当要保证所派遣的劳动者能够满足用工单位的职务要求。所以，在被派遣劳动者发生职务侵权的情况下，派遣机构如果能够证明自己在选任劳动者的时候已经尽到了必要的注意义务，则不需要承担雇主的赔偿责任。[8] 因此，我们可以看到派遣单位未尽到选任时的注意义务往往是通过消极的不作为表现出来的，比如说用工单位需要某种技术工人，而所派遣的劳动者并不具备相应的技术能力;派往食品加工企业的劳动者自身的健康条件并不达标，患有某种传染性的疾病等等。此时，劳务派遣单位显然没有尽到必要的注意义务，对于相应的职务侵权行为也应当承担必要的雇主责任。 2、劳务派遣单位承担的雇主责任赔偿范围应当是补充性的。对于劳务派遣单位雇主责任的“补充性”，笔者认为，应当从以下几个方面理解： （1）劳务派遣单位的赔偿顺序是在用工单位之后。所谓补充责任即补充直接责任人承担责任之不足。在被派遣劳动者因职务侵权产生赔偿责任的情况下，用工单位作为劳动力直接使用者承担的是第一顺位的赔偿责任，而派遣单位作为补充责任人承担的是第二顺位的赔偿责任。只有当第一顺位的用工单位不能全部赔偿侵权损害时，第二顺位的劳务派遣单位才作为补充责任人承担赔偿责任。 （2）劳务派遣单位所承担的赔偿责任是补充性的。对于被派遣劳动者职务侵权所造成的损害，如果用工单位能够承担全部的赔偿责任，此时劳务派遣单位则不需要承担雇主责任vkjset工单位的财产不足以承担全部的赔偿责任时，则先由用工单位用全部的财产承担赔偿责任，剩余部分再由有过错的派贵单位承担。所以按照《侵权责任法》第34条第2款的规定，当出现被派遣劳动者因执行工作造成他人损害的情况以后，要分四步对雇主责任进行分配：第一步，由用工单位承担无过错责任，即无论劳动者是否存在过错，只要是从事与职务相关的工作，都应当由用工单位承担责任；第二步，当出现用工单位的盗力不足以弥补受害人损失的情况时，要考虑派遣单位在被派遣劳动者的选任上是否存在过错；第三步，当派遣单位能够证明自身没有过错的时候，不承担任何责任；第四步，当派遣单位有过错时，对用工单位未能赔偿部分承担责任。[9] 五、对《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任的完善 1、《侵权责任法》规定被派遣劳动者职务侵权时，派遣单位在存在过错的情况下应当承担相应的补充责任。对于这里的“相应”一词应当如何理解，该法没有明确规定，导致了对于派遣单位的补充责任范围存在着以下多种不同的理解。但对于这个问题，笔者认为，考虑到雇主责任的本质，应当作出由派遣单位承担用工单位无力承担部分的全部责任的解释，促使派遣单位在进行劳务派遣时更加审慎，尽到必要的注意义务，充分保护第三人的权益。 2、当派遣单位在选任劳动者存在过错时，用工单位承担了雇主责任以后可否向派遣单位追偿？应当按照什么样的标准进行追偿？对于第一个问题，笔者认为劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系在本质上仍属于一种民事上的合同关系。当派遣单位在选任劳动者存在过错时显然违反了派遣单位与用工单位之间的合同，应当承担丁应的违约责任。对于这二个问题，依据合同法原理，当派遣单位在选任劳动者存在过错时，用工单位承担了雇主责任以后可以向派遣单位追偿。但是在追偿范围的确定上存在着是与派遣单位的过错大小相适应还是与原因力大小相适应的问题。笔者认为，对于这个问题需要结合具体的情况，在司法实践中加以综合考虑，而不适合通过法律作出一个硬性的规定。 3、《侵权责任法》规定了用工单位和派遣单位应当对被派遣劳动者的职务侵权损害承担雇主责任，但是对用工单位和派遣单位是否可以向被派遣劳动者进行追偿？ 这一问题，法律没有做出明确的规定。《人身损害赔偿司法解释》曾规定：雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。但是，对于劳动关系而言，是一种具有从属性的社会关系。正是这种劳动关系的从属性，决定了对于劳动关系的法律调整应当采用“倾斜保护”的基本原则，即对劳动关系双方当事人的法益配置上向劳动者倾斜。所以在劳务派遣这种用工形式中如果规定被派遣劳动者与雇主责任义务人承担连带责任，无疑是对劳动者施以过于严苛的义务。但是，如果规定被派遣劳动者对于其职务中行为均不承担责任又显失公平。因为劳动者在工作过程中实际上是拥有一定自主性的。所以笔者认为，当发生被派遣劳动者因故意或者重大过失致人损害的情况时，应当赋予雇主责任义务人以追偿权。这样，一方面体现了公平正义的原则kl一方面也可以督促劳动者在工作过程中尽到自己的注意义务，避免出现严重的失职行为。 结语 劳务派遣中的雇主责任涉及到当事人之间利益的权衡及其他立法考虑。本文通过对雇主责任以及《侵权责任法》第34条的初步探讨与分析，提出了解决现实问题的办法。这符合《侵权责任法》的公平和正义的价值，也能促使民事关系简单化，达到定纷止争，物尽其用的效果。由于笔者初学浅陋，但希望本文的论述能够在理论上和实务上产生积极影响。 Tags:我国 劳务 派遣 雇主 责任 |
